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论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位—兼论外派海员劳动法项下的权益保护

2017-12-07 22:23:12

论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位—兼论外派海员劳动法项下
论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位—兼论外派海员劳动法项下论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位—兼论外派海员劳动法项下的权益保护

Dispute Settlement 争议处置, 2015, 1(4), 39-46 Published Online December 2015 in Hans. http://www.hanspub.org/journal/ds http://dx.doi.org/10.12677/ds.2015.14009Mechanism and Legal Status of China Seafarer Dispatching Service Agencies*—Also on Protecting Rights and Interests of Dispatched SeafarerPing Yan, Xiaomei WuTianjin Sea & Sea Law Firm, Tianjin Received: Dec. 9 , 2015; accepted: Dec. 23 , 2015; published: Dec. 30 , 2015 Copyright © 2015 by authors and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY). http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/th rd thAbstractTo protect the rights and interests of seafarers who have been dispatched to international shipping labor market (hereinafter referred to as “dispatched seafarers”), International Labor Organization continually improve relevant conventions by specifying the duty and obligation of shipowners and seafarer recruitment and placement services (generally called “seafarer dispatching service agencies” in China) ever since the year 1920 when Placing of Seamen Convention (No. 9) was issued. Since the reform and opening up in 1980s, China has been dispatching more and more seafarers to international shipping labor market. In view of this, the State Council, Ministry of Commerce, and Ministry of Transport issued a number of regulations and department rules in succession in respect of protecting interests of dispatched seafarers and regulating shipowners and dispatching service agencies. In addition, because the International Maritime Labor Convention 2006 (hereinafter referred to as MLC2006) has already come into effect, even if our country has not yet joined the convention, the flag and port state control mechanism set by the convention actually makes our country’s dispatched seafarers and dispatching service agencies abide by and fulfill the obligations of the convention. To this end, in 2013 China Ministry of Transport issued the Measures for the Administration of the Seafarers’ Working and Living Conditions on Board in accordance with MLC2006 to the requirement of the crew protection, specification to the owner and dispatching service agencies responsibility. In this background, we are trying to reflect the issue of protecting rights and interests of dispatched seafarers by discussing the change and development of mechanism and legal status of seafarer dispatching service agencies in respect of legal norms.KeywordsSeafarer Dispatching Service Agencies, Labor Dispatch, Maritime Labor*此文经周明达(中华全国律师协会海事海商专业委员会资深委员 武汉仲裁委涉外仲裁专业委员会会员 湖北瀚海潮律师事务所终 身顾咨询)修正并推举。

文章援用: 阎萍, 吴晓梅. 论我国海员外派效劳机构的机制及其法律位置[J]. 争议处置, 2015, 1(4): 39-46. http://dx.doi.org/10.12677/ds.2015.14009

论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位—兼论外派海员劳动法项下的权益保护

阎萍,吴晓梅论我国海员外派效劳机构的机制及其法律位置*—兼论外派海员休息法项下的权益保卫阎 萍,吴晓梅天津源海律师事务所,天津收稿日期:2015年12月9日;任用日期:2015年12月23日;发布日期:2015年12月30日择要为保卫派往国际航运劳务市场海员(下称外派海员)的权益,自1920年《水手安排契约》以来,国际劳工 组织时常改善相关契约,就船东及招募安排机构(即我国俗称的海员外派效劳机构)责任义务加以法律上 的规范。

自80年我国改造开放以来, 我国派往国际航运劳务市场的海员队列时常停顿壮大, 与之相顺应, 我国对外派海员的利益维护与对船东、外派效劳机构的规范方面,也相继由国务院、商务部、交通部出 台了一系列管理条例和部门规章。

加之,因2006年《国际海事劳工契约》(简称MLC2006)业已失效,即 使我国尚未参加该契约,则因该契约所设置的船旗国与港口国管理机制,使得我国的外派海员、外派服 务机构, 在外派实务中不得不遵照、 实行该契约的相关义务。

有鉴于此, 我国交通部于2013年出台了 《海 员船上任务和生活条件管理办法》,以期合适MLC2006关于船员保卫性的要求、对船东、外派效劳机构 的责任规范。

在此背景下,笔者试图从对海员外派效劳机构的机制与法律位置着眼,在法律规范上的变 化与停顿的探求中,从一定正面反响对外派海员的权益保卫成绩必要性和紧迫性。

要紧词海员外派效劳机构,劳务派遣,海事劳工契约1. 关于规范海员外派机制的国际契约及其对海员外派效劳机构的法律规范海员劳务外派,是海运史上延续停顿的传统行业。

国际海事组织曾如此这般评价海员,“没有船员 的贡献,世界上一半人会受冻,另一半的人会挨饿”,它异常笼统地显示了海员的位置和作用。

因此, 如何保卫海员的合法权益,也是国际海事组织及劳务派遣国努力规范的范围。

我国是海员大国,现有海员约 65 万人,承担着全国 93%的外贸运输义务;我国每年外派海员数量近 10 万人次,已成为世界严重的海员劳务输入国。

然而,待遇不高、生活困难的理想条件却让格外多人不愿 意将海员作为一项终身职业。

MLC2006 契约失效后, 首当其冲遭到妨碍的是我国的海员外派机构和运营国际航线参加国际竞争的 船东。

契约规章,经过非缔约国海员招募安排机构招募海员的,船东务必采取措施核实海员招募机构是 否合适该契约的尺度。

因此,从国际上关于海员、外派机构相关的契约的视角,以对海员外派机构机制及其法律位置加以 分析,进而对保卫海员利益极具自创参考价值。

关于外派海员的权益保卫及海员外派效劳机制与机构的规范,国际劳工组织早于 1920 年 6 月 15 日 在热那亚进行国际劳工组织大会,就有关为海员提供失业设备等的各项建议,制定了《1920 年水手安排40

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阎萍,吴晓梅契约》,此为关于海员失业讲解机构相关规章的最早契约。

依照该契约规章,水手失业讲解不得成为个 人、公司、机构以赢利为目的的商业运动;也不得要求水手以直截了当或直截了当方式向团体、公司、机构支付 任何酬金。

在该契约中将此种商业运动称之为“The business of finding employment for seamen”和“which has been carrying on the work of finding employment for seamen”。

也一定是说,事先的水手外派效劳机构所 提供的是一种为海员寻觅失业时机的效劳,是一种中介性质的职业解压效劳机构。

此等职业效劳机构旨在为海员寻觅失业时机,以便最终来促进海员与船东之间树立雇佣合同关系。

故 在法律上,职业效劳机构是居间人,仅起提供缔约信息、关心联络缔约的作用。

而雇佣关系则由被讲解 的缔约双方直截了当树立。

该契约于 1921 年 11 月 23 日失效,共有 41 个国度参加,中国未参加该契约。

1926 年 6 月 24 日,国际劳工组织在日内瓦进行的第九届会议后同意经过了《海员协议条款契约》。

该契约规章,海员雇佣合同应由船东或其代表与海员双方签署。

这也从一个正面标明事先的海员外派服 务机构一定是一个居间性质的中介机构。

尔后,在长达 70 多年的时刻内,国际劳工组织未有专门针对海事范围中关于海员招募效劳机构的相 关国际契约出台。

该组织只是于 1948 年 6 月 17 日在旧金山进行的第 31 届会议,经过了《1948 年职业 讲解设备契约》。

1948 年契约的目的是旨在促进契约国树立公共、收费的关心工人取得合适任务时机的 机构系统。

海员外派效劳机构的要紧义务是,“如属能够,在与其他有关的公私机构协作下,以最佳方 式把失业市场组织起来,使之成为旨在确保并坚持充分失业、开垦应用消费劲资源的全国性方案的组成 部分”。

详细操作是,由效劳机构搜集雇主的岗位空缺和受聘人员要求的相关信息,接着为有相应条件 的求职者讲解空缺的岗位。

因此,事先,在实质上,该种效劳机构起到的照旧是一种中介的作用,最终来 的缔约双方是雇主和雇员。

1996 年 10 月 8 日在日内瓦进行的第 84 届会议上,国际劳工组织决策就《1920 年水手安排契约》修 订成绩经过若干建议。

并于 10 月 22 日经过了 《1996 年海员聘请和安排契约》 。

在该契约中第一次对 “招 聘和安排机构”明晓定义,即:代表雇主聘请海员或将海员安排到雇主那儿的公营或私营部门的任何个 人、公司、协会、机构或其他组织。

1996 年该契约失效 10 年后的 2006 年,国际劳工组织同意经过了综合性的《国际海事劳工契约》(下 称 MLC2006),并于 2013 年 8 月失效。

MLC2006 修订和更新了 ILO 现有契约的要求,涵盖了有关海员 任务、生活、医疗、社会保证等各方面的要求;是对平常海事国际劳工尺度的兼并和更新,是一个综合 性的海事劳工契约,目的在于树立一致的国际海事劳工尺度,以促进并达成海员在船下风景的任务和生 活的目的。

MLC2006 契约在标题一中的规章 1.4、导则 1.4 中专门对招募和安排停止了规章。

该契约还在标题五“遵照与实行”一节,经过设置船旗国责任、港口国责任的机制,以增加契约成 员国对船员利益的保卫。

而港口国责任机制,实践上是包括了对契约成员国及非成员国,即成员国船舶 在非成员国港口时,关于来自成员国船舶上的船员的赞扬、证书,港口国也要遵照契约要求停止合适检 查。

从那个角度讲,不管能否该契约的缔约国,就船员利益层面,都要琢磨依照 MLC2006 的机制停止规 范的设置。

这或许是我国交通部于 2013 年出台《海员船上任务和生活条件管理办法》的动因。

截至目前全球合计 47 个国度同意了 MLC 2006 契约,其中 41 个国度完成了全部的批约次第,其船 舶总吨位占全球的 75.3%。

2. 新型雇佣关系的发作及其对海员外派效劳机制(机构)法律规范的妨碍20 世纪 70 年代, 世界各国一些新型的雇佣关系——劳务派遣末尾浮现和停顿。

劳务派遣最早出如今 20 世纪 70 年代的美国等兴盛国度。

各国就此单独立法,如:德国 1972 年出台的《劳务派遣法》;日本41

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阎萍,吴晓梅1985 年出台《关于劳务派遣业规范运作及确保派遣失业休息者休息条件法》,1986 年 4 月发布了该法的 实施令、 实施细则及有关劳务派遣和承包的差异尺度; 瑞士 1991 年出台 《职业讲解及劳务派遣联邦法》 ; 意大利 1997 年 6 月实施的《失业促进法》共有 27 条,其中 11 条是针对劳务派遣制定的。

其中美国有关 劳务派遣的规范则散见于不同的法律和判例中[1]。

日本劳务派遣停顿初期,分平常型和特殊型两类。

平常型劳务派遣,是被派遣职员与劳务派遣企业 有关系,采取备案的方式,由劳务派遣企业对欲被派遣的休息者停止注销备案。

派遣企业按用工企业的 需求从备案的休息者中抉择,停止派遣。

此种方式占整个派遣的 80%。

特殊型的劳务派遣,劳务派遣单 位与被派遣休息者是雇佣关系,休息者是劳务派遣企业的正式职员,劳务派遣企业承担雇主责任。

前者 劳务派遣企业承担的依然一个中介的作用,劳务派遣企业本身不介入用工企业和休息者之间的合同关系 中间, 只是居间讲解。

后者则是劳务派遣企业曾经成为雇佣合同的一方, 承担该雇佣合同下的雇主义务。

随着劳务派遣制度的停顿,目前日本认同劳务派遣的“一重雇佣关系”,即劳务派遣企业与休息者之间 是雇佣合同关系,用工企业与派遣企业之间是民事契约关系,用工企业与休息者之间是管理与被管理的 关系[2]。

欧盟、法国、秘鲁等大少数国度和我国台湾地域在立法上都采取了一重休息关系[3]。

美国则认 为,派遣企业和用工企业属于分歧雇主[4]。

德国休息法学界感觉,用工企业处于补充雇主的位置,在派 遣企业有力承担责任时,才由用工企业来承担[5]。

综上简言之, 在新型劳务派遣浮现后, 格外多国度对劳务派遣机构及外派效劳机构的定位与责任规范, 趋于严厉。

在此背景下,关于海员外派效劳机构而言,不管是采取“一重雇佣关系”的国度,依然“连 带责任”的国度,外派海员机构将不再是单纯的“中介职业机构”,而是在特定状况下,依法承担作为 雇主的责任。

此种规范机制,真实对外派海员的利益起到了便利保卫的作用。

3. 契约关于海员外派效劳机制规范改变及要紧海员外派国度之外派机制的法律规范《1996 年海员聘请和安排契约》和 MLC2006 是在世界各国雇佣劳务派遣制度停顿和完善的大背景 下制定出台的。

因此,这两个契约不可幸免地遭到世界各劳务派遣国对新型雇佣关系法律规范的妨碍。

就招募与安排机构(海员外派效劳机构)的规范而言,《1996 年海员聘请和安排契约》在其对“聘请和安 置机构” 的定义中, 曾经能表现出该种机构的不同机制和功用, 这要紧体如今:一是代表雇主聘请海员, which is engaged in recruiting seafarers on behalf of employers;另一是将海员安排到雇主那儿,placing seafarers with employers。

二者之不同是:前者所标明的是雇主与海员树立雇佣合同关系,聘请安排机构 仅是雇主的代表; 尔后者标明效劳机构需对海员停止布置、 安排。

然而,经过何种方式对海员停止安排, 契约没有规章, 而且, 在此状况下, 招募安排机构是与雇主一样承担雇主责任, 依然仅作为居间中介人? 契约亦未明晓。

笔者感觉,既然契约是作二种措辞规范,那样二种规范下的责任从法规上讲应该是有区 别的:即一种是雇主责任规范,另一种是效劳机构的中介人责任规范。

但基于新型雇佣劳务关系下各国 的规范不同,就后者状况下,能够还会是雇主与招募安排机构承担连带责任。

但终究如何?笔者感觉, 既然契约没有明晓,应是留待各国依照各自的国情和国际法的规章自行布置,届时以实践情形结合详细 的适用法去判定之。

MLC2006 中关于海员招募和安排的相关规章与《1996 年海员聘请和安排契约》相比,关于海员外派 效劳机构的定位愈加明晰。

在 MLC2006 下,关于招募与安排机构的定义是:公共或许私营部门中从事 代船东招募海员或许与船东布置海员上船的任何团体、 公司、 集团、 部门或许其他机构。

另据尺度 A1.4, 关于招募安排机构的要紧义务要求是:合适国际法外派资质要求的机构;坚持一份招募与安排海员的最 新注销册;告知海员失业权益和职责并提供失业协议的正本或核阅的方式;树立经过保险等机制赔偿因 船东未实行失业协议而对海员形成的资金损失。

这些规章标明, 船东与海员之间应该树立雇佣合同关系。

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阎萍,吴晓梅但是,假设船东未能实行失业协议的义务,海员外派效劳机构应该经过保险等保卫机制对海员的资金损 失承担责任。

笔者进而感觉,在 MLC2006 明晓了海员与船东之间的雇佣关系下,即表现的仅是一重雇佣 关系, 但为保卫海员的利益, 要求海员外派效劳机构经过设立保险等机制对船东的违约结果负补充责任。

菲律宾也是海员要紧输入国之一。

调整海外劳工派遣与管理的法律要紧包括 1995 年《海外劳工与海 外菲律宾人法》、菲律宾海外失业管理局(Philippines Overseas Employment Association, POEA)制定的 《POEA 海员招募雇佣规章 2003》。

依照菲国的法律,非国际企业不得直截了当在菲国招募海员,务必经过 在菲国获准的劳务代理中介机构停止。

菲律宾政府制定了《菲律宾海员外派尺度雇佣合同》,本国雇主 与海员签署雇佣合同的须以此为准,签署高于该基准尺度的合同。

依照《POEA 海员招募规章》规章, 尺度雇佣合同是指政府经过三方机制会谈制定,并经政府容许的,由雇主和海员协商在一活期限内的雇 佣合同。

此处对雇主的定义是:指经过容许的中介机构雇佣菲律宾海员的任何本国团体、合伙或公司。

因此,海员和本国雇主分手是雇佣合同的两方。

在海员、雇主、中介机构的三者关系中,中介机构不再 是雇佣合同的主体之一,中介机构与雇主签署雇佣协议,在协议中明晓雇主与中介机构关于雇佣海员的 责任分摊。

但在法律层面,为真实保证海员的权益,POEA 规章规章,中介机构与雇主承担连带责任。

即尽管中介机构并非合同的一方,但之因此规章其承担连带责任,应是政府为保证中介机构实在实行职 责、以期最低限制保证海员利益而为的政策性规章[6]。

由上可见,一重雇佣关系成为规范海员外派的主流,同时,为保卫海员的利益,海员外派效劳机构 亦须在特定状况下,对外派海员担负。

4. 我国海员外派效劳机构制度的沿革及其展望和相关的法律规范1979 年 3 月国务院同意了交通部“关于我远洋海员受雇到本国船上任务的请示”。

我国第一份海员 雇佣协议于 1979 年 6 月 25 日,由中国远洋运输总公司与日本饭野海运公司签署,合同签署后由天津远 洋运输公司派出 29 名海员到日本饭野海运公司所属的 6 万吨级油轮“睦邦丸”上任务[7]。

事先还没有海 员外派效劳机构如此的独立主体机构,外派的海员是派出企业的正式职工,由派出企业与船东签署雇佣 协议,直截了当将自有的海员派出给船东。

此举创始了我国输入海员劳务协作的先河。

1984 年 8 月,中国第 一家海员外派公司——中国海员对外技术效劳公司,由交通部组建,一致管理交通部系统内除中远以外 的海员外派业务。

而 80 年代中、前期我国停止的对外经济协作体制改造也使得我国对外劳务协作体制得 以时常停顿[8]。

1990 年 12 月 14 日,由事先的对外经济贸易部、休息部、外交部、公安部分歧发布的《关于外派劳 务人员出国审批手续和处置护照的暂行办法》(国办发(1990)71 号)文件中规章,组织对外派遣劳务人员的 单位务必是经过经贸部同意,并经工商行政管理部门核发营业执照的具有对外承包工程和劳务协作运营 权的公司(简称外派单位)。

外派单位务必持有经贸部颁发的、有效的外派劳务人员容许证及与本国机构、 经济组织和企业等签署的合同,方可组织派出劳务人员。

而且事先规章具有外派运营权的公司须直截了当与 海外雇主签署劳务合同,严禁与中间商签署代理合同,更不得与中间商直截了当签署劳务合同。

1993 年, 事先的对外贸易经济协作部、 国度经济体制改造委员会和国度经济贸易委员会结合发布 《对 外劳务协作管理暂行办法》。

由于事先全国正在停止国有企业改造,该办法是依照 1988 年的《全民全部 制工业企业转换运营机制条例》制定,以促进我国对外劳务协作业务的延续、动摇停顿。

该办法规章具 备该办法所规章条件的全民全部制工业企业能够请求对外劳务协作运营权。

经对外贸易经济协作部同意 赋予对外劳务协作运营权的企业能够在全国范围内代理全民全部制工业企业对外提供本企业的劳务人员; 无对外劳务协作运营权的企业能够抉择有运营资历的企业代理。

1994 年颁发《对外贸易法》,尔后,商 务部、 国度工商行政管理总局依照 《对外贸易法》 于 2004 年 7 月制定 《对外劳务协作运营资历管理办法》 。

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阎萍,吴晓梅规章从事对外劳务协作的企业须经商务部容许, 并支付 《中华人民共和国对外劳务协作运营资历证书》 , 方可展开对外劳务协作运营运动。

但是,办法中未对对外劳务协作的企业的责任和义务加以规章。

上述内容标明,基于体制内的我国海员存在两种外派形式,一、取得外经贸部同意的具有对外劳务 协作运营权的企业将自有的海员派出;二、没有对外劳务协作运营权的企业委托具有对外劳务协作运营 权的企业代理外派。

两种方式下,相反的要求是,务必由具有对外劳务协作运营权的企业与国外雇主签 订合同。

接着,协作运营企业持该合同和运营权资历证处置海员出国手续。

因此衍生出不同的法律关系 即假设对外劳务协作运营权的企业是将自有的海员派出,那样,企业和海员本身具有休息法项下的休息 关系,对外协作企业与境外船东则为民事合同关系。

假设对外劳务协作运营权的企业是代理其他企业派 出海员,则,只好具有对外劳务协作运营权的企业才干对外与船东签署效劳协议,因此,对外协作企业 与境外船东构成民事合同关系;对外协作企业与境内实践派出企业是代理效劳关系;对外协作企业与外 派海员之间却不成立直截了当的雇佣用工关系。

但随着改造开放,赞同职工自谋职业的外形浮现,理想中,社会海员末尾浮现,那样,关于这些海 员与境内企业、对外协作企业之间的关系,以及境内企业、对外协作企业对此类海员承担何种责任和义 务,在法律层面与政策层面,缺少相应的明晓规章,一定程度上形成对外派海员权益保卫的制度缺失。

于司法实际中发作对相反外派海员争议无可遵照,定论各异的现象,极不利于海员利益的维护。

嗣后,尽管 2005 年 11 月商务部制定《外派海员类对外劳务协作运营资历管理规章》,旨在增加外 派海员管理,规范外派海员市场运营次第,保卫外派海员的合法权益。

但是,该规章仅只对请求外派海 员类对外劳务协作机构的请求资质停止了规章,并未对外派海员类对外劳务协作机构的责任和义务做出 详细规章。

因此,关于彼时杂乱的海员境外失业市场,对境外失业海员的权益保卫,起不到应有成效。

2006 年国际海事劳工契约的制定,促使国务院制定的《船员条例》于 2007 年出台。

该条例第 44 条 规章:船员效劳机构为船员用人单位提供船舶配员效劳,应该催促船员用人单位与船员依法缔结休息合 同。

船员用人单位未与船员依法缔结休息合同的, 船员效劳机构应该终止向船员用人单位提供船员效劳。

该条例对海员权益的保卫起到了一定促进作用。

相形之下,假设将船员条例中有关船员效劳机构请求条 件与 2005 年的《外派海员类对外劳务协作运营资历管理规章》的关于请求外派海员效劳运营资历的条件 逐一对照,笔者了解,船员条例中的船员效劳机构应是是针对国际船舶提供船舶配员效劳。

该规章能否 约束船员效劳机构对外提供配员效劳的行径?从内容上,是没有规章的。

随着 2008 年《休息合同法》的颁行,劳务派遣制度的树立,外派海员类对外劳务协作机构在外派海 员业务中的责任和义务,在没有特殊法明晓规范状况下,也受《休息合同法》劳务派遣制度的规制。

可 是,鉴于海员外派的特殊性,特殊是实践用工主体是境外船东的状况下,劳务派遣制度中的规章关于外 派海员的状况并不完整适用。

由于仅从国际休息法赔偿尺度而言,少数状况下,低于国际劳务市场通常 尺度。

这清楚不利于鼓励外派海员的积极性和外派海员利益的维护。

2010 年商务部、 交通运输部结合下达了 《关于增加外派海员类对外劳务协作管理有关事宜的告诉》 。

据告诉,外派海员效劳机构资质、证书等与海员外派相关的管理、同意由商务部改为交通部,于某种程 度上完毕了政出多门内行规范内行的状况。

2011 年 7 月为了配合 2006 年 MLC 契约,以及补充完善《船员条例》,交通部颁发了《海员外派管 理规章》。

该规章对外派效劳机构的设立、责任、义务,从头作了规章,提升了外派效劳机构应承担的 责任、义务: 首先,该规章明晓,海员外派遵照“谁派出、谁担负”的准绳。

这虽不是一个法律概念,据此推想, 外派效劳机构应该对经其派出的海员担负,只只是所担负任如何,需依照详细实践状况,依法推断。

其次,该规章于第三章中规章了外派机构的责任与义务。

据此,可概括归结为:外派机构应该保证44

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