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【图文】论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位—兼论外派海员劳动法项下的权益保护

Dispute Settlement 争议解决, 2015, 1(4), 39-46 Published Online December 2015 in Hans. http://www.hanspub.org/journal/ds http://dx.doi.org/10.12677/ds.2015.14009Mechanism and Legal Status of China Seafarer Dispatching Service Agencies*—Also on Protecting Rights and Interests of Dispatched SeafarerPing Yan, Xiaomei WuTianjin Sea & Sea Law Firm, Tianjin Received: Dec. 9 , 2015; accepted: Dec. 23 , 2015; published: Dec. 30 , 2015 Copyright © 2015 by authors and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY). http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/th rd thAbstractTo protect the rights and interests of seafarers who have been dispatched to international shipping labor market (hereinafter referred to as “dispatched seafarers”), International Labor Organization continually improve relevant conventions by specifying the duty and obligation of shipowners and seafarer recruitment and placement services (generally called “seafarer dispatching service agencies” in China) ever since the year 1920 when Placing of Seamen Convention (No. 9) was issued. Since the reform and opening up in 1980s, China has been dispatching more and more seafarers to international shipping labor market. In view of this, the State Council, Ministry of Commerce, and Ministry of Transport issued a number of regulations and department rules in succession in respect of protecting interests of dispatched seafarers and regulating shipowners and dispatching service agencies. In addition, because the International Maritime Labor Convention 2006 (hereinafter referred to as MLC2006) has already come into effect, even if our country has not yet joined the convention, the flag and port state control mechanism set by the convention actually makes our country’s dispatched seafarers and dispatching service agencies abide by and fulfill the obligations of the convention. To this end, in 2013 China Ministry of Transport issued the Measures for the Administration of the Seafarers’ Working and Living Conditions on Board in accordance with MLC2006 to the requirement of the crew protection, specification to the owner and dispatching service agencies responsibility. In this background, we are trying to reflect the issue of protecting rights and interests of dispatched seafarers by discussing the change and development of mechanism and legal status of seafarer dispatching service agencies in respect of legal norms.KeywordsSeafarer Dispatching Service Agencies, Labor Dispatch, Maritime Labor*此文经周明达(中华全国律师协会海事海商专业委员会资深委员 武汉仲裁委涉外仲裁专业委员会会员 湖北瀚海潮律师事务所终 身顾问)修改并推荐。

文章引用: 阎萍, 吴晓梅. 论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位[J]. 争议解决, 2015, 1(4): 39-46. http://dx.doi.org/10.12677/ds.2015.14009

论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位—兼论外派海员劳动法项下的权益保护

阎萍,吴晓梅论我国海员外派服务机构的机制及其法律地位*—兼论外派海员劳动法项下的权益保护阎 萍,吴晓梅天津源海律师事务所,天津收稿日期:2015年12月9日;录用日期:2015年12月23日;发布日期:2015年12月30日摘要为保护派往国际航运劳务市场海员(下称外派海员)的权益,自1920年《水手安置公约》以来,国际劳工 组织不断改善相关公约,就船东及招募安置机构(即我国俗称的海员外派服务机构)责任义务加以法律上 的规范。

自80年我国改革开放以来, 我国派往国际航运劳务市场的海员队伍不断发展壮大, 与之相适应, 我国对外派海员的利益维护与对船东、外派服务机构的规范方面,也相继由国务院、商务部、交通部出 台了一系列管理条例和部门规章。

加之,因2006年《国际海事劳工公约》(简称MLC2006)业已生效,即 使我国尚未加入该公约,则因该公约所设置的船旗国与港口国管理机制,使得我国的外派海员、外派服 务机构, 在外派实务中不得不遵守、 履行该公约的相关义务。

有鉴于此, 我国交通部于2013年出台了 《海 员船上工作和生活条件管理办法》,以期符合MLC2006对于船员保护性的要求、对船东、外派服务机构 的责任规范。

在此背景下,笔者试图从对海员外派服务机构的机制与法律地位着眼,在法律规范上的变 化与发展的探究中,从一定侧面反映对外派海员的权益保护问题必要性和紧迫性。

关键词海员外派服务机构,劳务派遣,海事劳工公约1. 关于规范海员外派机制的国际公约及其对海员外派服务机构的法律规范海员劳务外派,是海运史上持续发展的传统行业。

国际海事组织曾如此这般评价海员,“没有船员 的贡献,世界上一半人会受冻,另一半的人会挨饿”,它非常形象地揭示了海员的地位和作用。

因此, 如何保护海员的合法权益,也是国际海事组织及劳务派遣国致力规范的领域。

我国是海员大国,现有海员约 65 万人,承担着全国 93%的外贸运输任务;我国每年外派海员数量近 10 万人次,已成为世界重要的海员劳务输出国。

然而,待遇不高、生活艰苦的现实条件却让很多人不愿 意将海员作为一项终身职业。

MLC2006 公约生效后, 首当其冲受到影响的是我国的海员外派机构和经营国际航线参与国际竞争的 船东。

公约规定,通过非缔约国海员招募安置机构招募海员的,船东必须采取措施核实海员招募机构是 否符合该公约的标准。

因此,从国际上对于海员、外派机构相关的公约的视角,以对海员外派机构机制及其法律地位加以 剖析,进而对保护海员利益极具借鉴参考价值。

对于外派海员的权益保护及海员外派服务机制与机构的规范,国际劳工组织早于 1920 年 6 月 15 日 在热那亚举行国际劳工组织大会,就有关为海员提供就业设施等的各项提议,制定了《1920 年水手安置40

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阎萍,吴晓梅公约》,此为关于海员就业介绍机构相关规定的最早公约。

根据该公约规定,水手就业介绍不得成为个 人、公司、机构以赢利为目的的商业活动;也不得要求水手以直接或间接方式向个人、公司、机构支付 任何酬金。

在该公约中将此种商业活动称之为“The business of finding employment for seamen”和“which has been carrying on the work of finding employment for seamen”。

也就是说,当时的水手外派服务机构所 提供的是一种为海员寻找就业机会的服务,是一种中介性质的职业介绍服务机构。

此等职业服务机构旨在为海员寻找就业机会,以便最终促成海员与船东之间建立雇佣合同关系。

故 在法律上,职业服务机构是居间人,仅起提供缔约信息、帮助联系缔约的作用。

而雇佣关系则由被介绍 的缔约双方直接建立。

该公约于 1921 年 11 月 23 日生效,共有 41 个国家加入,中国未加入该公约。

1926 年 6 月 24 日,国际劳工组织在日内瓦举行的第九届会议后批准通过了《海员协议条款公约》。

该公约规定,海员雇佣合同应由船东或其代表与海员双方签订。

这也从一个侧面表明当时的海员外派服 务机构就是一个居间性质的中介机构。

此后,在长达 70 多年的时间内,国际劳工组织未有专门针对海事领域中关于海员招募服务机构的相 关国际公约出台。

该组织只是于 1948 年 6 月 17 日在旧金山举行的第 31 届会议,通过了《1948 年职业 介绍设施公约》。

1948 年公约的目的是旨在促进公约国建立公共、免费的帮助工人获得合适工作机会的 机构体系。

海员外派服务机构的主要任务是,“如属可能,在与其他有关的公私机构协作下,以最佳方 式把就业市场组织起来,使之成为旨在确保并保持充分就业、开发利用生产力资源的全国性计划的组成 部分”。

具体操作是,由服务机构收集雇主的岗位空缺和受聘人员要求的相关信息,然后为有相应条件 的求职者介绍空缺的岗位。

因此,当时,在本质上,该种服务机构起到的依然是一种中介的作用,最终 的缔约双方是雇主和雇员。

1996 年 10 月 8 日在日内瓦举行的第 84 届会议上,国际劳工组织决定就《1920 年水手安置公约》修 订问题通过若干建议。

并于 10 月 22 日通过了 《1996 年海员招聘和安置公约》 。

在该公约中第一次对 “招 聘和安置机构”明确定义,即:代表雇主招聘海员或将海员安置到雇主那里的国营或私营部门的任何个 人、公司、协会、机构或其他组织。

1996 年该公约生效 10 年后的 2006 年,国际劳工组织批准通过了综合性的《国际海事劳工公约》(下 称 MLC2006),并于 2013 年 8 月生效。

MLC2006 修订和更新了 ILO 现有公约的要求,涵盖了有关海员 工作、生活、医疗、社会保障等各方面的要求;是对以前海事国际劳工标准的合并和更新,是一个综合 性的海事劳工公约,目的在于建立统一的国际海事劳工标准,以促进并达成海员在船上体面的工作和生 活的目标。

MLC2006 公约在标题一中的规则 1.4、导则 1.4 中专门对招募和安置进行了规定。

该公约还在标题五“遵守与执行”一节,通过设置船旗国责任、港口国责任的机制,以加强公约成 员国对船员利益的保护。

而港口国责任机制,实际上是包括了对公约成员国及非成员国,即成员国船舶 在非成员国港口时,对于来自成员国船舶上的船员的投诉、证书,港口国也要遵循公约要求进行符合检 查。

从这个角度讲,无论是否该公约的缔约国,就船员利益层面,都要考虑按照 MLC2006 的机制进行规 范的设置。

这或许是我国交通部于 2013 年出台《海员船上工作和生活条件管理办法》的动因。

截至目前全球共计 47 个国家批准了 MLC 2006 公约,其中 41 个国家完成了所有的批约程序,其船 舶总吨位占全球的 75.3%。

2. 新型雇佣关系的产生及其对海员外派服务机制(机构)法律规范的影响20 世纪 70 年代, 世界各国一些新型的雇佣关系——劳务派遣开始出现和发展。

劳务派遣最早出现在 20 世纪 70 年代的美国等发达国家。

各国就此单独立法,如:德国 1972 年出台的《劳务派遣法》;日本41

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阎萍,吴晓梅1985 年出台《关于劳务派遣业规范运作及确保派遣就业劳动者劳动条件法》,1986 年 4 月发布了该法的 实施令、 实施细则及有关劳务派遣和承包的区别标准; 瑞士 1991 年出台 《职业介绍及劳务派遣联邦法》 ; 意大利 1997 年 6 月实施的《就业促进法》共有 27 条,其中 11 条是针对劳务派遣制定的。

其中美国有关 劳务派遣的规范则散见于不同的法律和判例中[1]。

日本劳务派遣发展初期,分一般型和特殊型两类。

一般型劳务派遣,是被派遣员工与劳务派遣企业 无关系,采用备案的方式,由劳务派遣企业对欲被派遣的劳动者进行登记备案。

派遣企业按用工企业的 需求从备案的劳动者中挑选,进行派遣。

此种方式占整个派遣的 80%。

特殊型的劳务派遣,劳务派遣单 位与被派遣劳动者是雇佣关系,劳动者是劳务派遣企业的正式员工,劳务派遣企业承担雇主责任。

前者 劳务派遣企业承担的还是一个中介的作用,劳务派遣企业本身不介入用工企业和劳动者之间的合同关系 当中, 只是居间介绍。

后者则是劳务派遣企业已经成为雇佣合同的一方, 承担该雇佣合同下的雇主义务。

随着劳务派遣制度的发展,目前日本认同劳务派遣的“一重雇佣关系”,即劳务派遣企业与劳动者之间 是雇佣合同关系,用工企业与派遣企业之间是民事契约关系,用工企业与劳动者之间是管理与被管理的 关系[2]。

欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系[3]。

美国则认 为,派遣企业和用工企业属于共同雇主[4]。

德国劳动法学界认为,用工企业处于补充雇主的地位,在派 遣企业无力承担责任时,才由用工企业来承担[5]。

综上简言之, 在新型劳务派遣出现后, 很多国家对劳务派遣机构及外派服务机构的定位与责任规范, 趋于严格。

在此背景下,对于海员外派服务机构而言,无论是采取“一重雇佣关系”的国家,还是“连 带责任”的国家,外派海员机构将不再是单纯的“中介职业机构”,而是在特定情况下,依法承担作为 雇主的责任。

此种规范机制,确实对外派海员的利益起到了方便保护的作用。

3. 公约关于海员外派服务机制规范变化及主要海员外派国家之外派机制的法律规范《1996 年海员招聘和安置公约》和 MLC2006 是在世界各国雇佣劳务派遣制度发展和完善的大背景 下制定出台的。

因此,这两个公约不可避免地受到世界各劳务派遣国对新型雇佣关系法律规范的影响。

就招募与安置机构(海员外派服务机构)的规范而言,《1996 年海员招聘和安置公约》在其对“招聘和安 置机构” 的定义中, 已经能体现出该种机构的不同机制和功能, 这主要体现在:一是代表雇主招聘海员, which is engaged in recruiting seafarers on behalf of employers;另一是将海员安置到雇主那里,placing seafarers with employers。

二者之不同是:前者所表明的是雇主与海员建立雇佣合同关系,招聘安置机构 仅是雇主的代表; 而后者表明服务机构需对海员进行安排、 安置。

然而,通过何种方式对海员进行安置, 公约没有规定, 而且, 在此情况下, 招募安置机构是与雇主一样承担雇主责任, 还是仅作为居间中介人? 公约亦未明确。

笔者认为,既然公约是作二种措辞规范,那么二种规范下的责任从逻辑上讲应当是有区 别的:即一种是雇主责任规范,另一种是服务机构的中介人责任规范。

但基于新型雇佣劳务关系下各国 的规范不同,就后者情况下,可能还会是雇主与招募安置机构承担连带责任。

但究竟如何?笔者认为, 既然公约没有明确,应是留待各国根据各自的国情和国内法的规定自行安排,届时以实际情形结合具体 的适用法去判定之。

MLC2006 中关于海员招募和安置的相关规定与《1996 年海员招聘和安置公约》相比,对于海员外派 服务机构的定位更加清晰。

在 MLC2006 下,对于招募与安置机构的定义是:公共或者私营部门中从事 代船东招募海员或者与船东安排海员上船的任何个人、 公司、 团体、 部门或者其他机构。

另据标准 A1.4, 对于招募安置机构的主要义务要求是:符合国内法外派资质要求的机构;维持一份招募与安置海员的最 新登记册;告知海员就业权利和职责并提供就业协议的副本或核阅的方式;建立通过保险等机制赔偿因 船东未履行就业协议而对海员造成的资金损失。

这些规定表明, 船东与海员之间应当建立雇佣合同关系。

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阎萍,吴晓梅但是,如果船东未能履行就业协议的义务,海员外派服务机构应当通过保险等保护机制对海员的资金损 失承担责任。

笔者进而认为,在 MLC2006 明确了海员与船东之间的雇佣关系下,即体现的仅是一重雇佣 关系, 但为保护海员的利益, 要求海员外派服务机构通过设立保险等机制对船东的违约后果负补充责任。

菲律宾也是海员主要输出国之一。

调整海外劳工派遣与管理的法律主要包括 1995 年《海外劳工与海 外菲律宾人法》、菲律宾海外就业管理局(Philippines Overseas Employment Association, POEA)制定的 《POEA 海员招募雇佣规则 2003》。

根据菲国的法律,非国内企业不得直接在菲国招募海员,必须通过 在菲国获准的劳务代理中介机构进行。

菲律宾政府制定了《菲律宾海员外派标准雇佣合同》,外国雇主 与海员签订雇佣合同的须以此为准,签订高于该基准标准的合同。

根据《POEA 海员招募规则》规定, 标准雇佣合同是指政府通过三方机制会谈制定,并经政府许可的,由雇主和海员协商在一定期限内的雇 佣合同。

此处对雇主的定义是:指通过许可的中介机构雇佣菲律宾海员的任何外国个人、合伙或公司。

因此,海员和外国雇主分别是雇佣合同的两方。

在海员、雇主、中介机构的三者关系中,中介机构不再 是雇佣合同的主体之一,中介机构与雇主签订雇佣协议,在协议中明确雇主与中介机构对于雇佣海员的 责任分担。

但在法律层面,为确实保证海员的权益,POEA 规则规定,中介机构与雇主承担连带责任。

即虽然中介机构并非合同的一方,但之所以规定其承担连带责任,应是政府为保证中介机构切实履行职 责、以期最低限度保障海员利益而为的政策性规定[6]。

由上可见,一重雇佣关系成为规范海员外派的主流,同时,为保护海员的利益,海员外派服务机构 亦须在特定情况下,对外派海员负责。

4. 我国海员外派服务机构制度的沿革及其展望和相关的法律规范1979 年 3 月国务院批准了交通部“关于我远洋海员受雇到外国船上工作的请示”。

我国第一份海员 雇佣协议于 1979 年 6 月 25 日,由中国远洋运输总公司与日本饭野海运公司签署,合同签订后由天津远 洋运输公司派出 29 名海员到日本饭野海运公司所属的 6 万吨级油轮“睦邦丸”上工作[7]。

当时还没有海 员外派服务机构这样的独立主体机构,外派的海员是派出企业的正式职工,由派出企业与船东签订雇佣 协议,直接将自有的海员派出给船东。

此举开创了我国输出海员劳务合作的先河。

1984 年 8 月,中国第 一家海员外派公司——中国海员对外技术服务公司,由交通部组建,统一管理交通部系统内除中远以外 的海员外派业务。

而 80 年代中、后期我国进行的对外经济合作体制改革也使得我国对外劳务合作体制得 以不断发展[8]。

1990 年 12 月 14 日,由当时的对外经济贸易部、劳动部、外交部、公安部共同发布的《关于外派劳 务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法》(国办发(1990)71 号)文件中规定,组织对外派遣劳务人员的 单位必须是经过经贸部批准,并经工商行政管理部门核发营业执照的具有对外承包工程和劳务合作经营 权的公司(简称外派单位)。

外派单位必须持有经贸部颁发的、有效的外派劳务人员许可证及与外国机构、 经济组织和企业等签订的合同,方可组织派出劳务人员。

而且当时规定具有外派经营权的公司须直接与 海外雇主签订劳务合同,严禁与中间商签订代理合同,更不得与中间商直接签订劳务合同。

1993 年, 当时的对外贸易经济合作部、 国家经济体制改革委员会和国家经济贸易委员会联合发布 《对 外劳务合作管理暂行办法》。

由于当时全国正在进行国有企业改革,该办法是根据 1988 年的《全民所有 制工业企业转换经营机制条例》制定,以促进我国对外劳务合作业务的持续、稳定发展。

该办法规定具 备该办法所规定条件的全民所有制工业企业可以申请对外劳务合作经营权。

经对外贸易经济合作部批准 赋予对外劳务合作经营权的企业可以在全国范围内代理全民所有制工业企业对外提供本企业的劳务人员; 无对外劳务合作经营权的企业可以选择有经营资格的企业代理。

1994 年颁布《对外贸易法》,此后,商 务部、 国家工商行政管理总局根据 《对外贸易法》 于 2004 年 7 月制定 《对外劳务合作经营资格管理办法》 。

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阎萍,吴晓梅规定从事对外劳务合作的企业须经商务部许可, 并领取 《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》 , 方可开展对外劳务合作经营活动。

但是,办法中未对对外劳务合作的企业的责任和义务加以规定。

上述内容表明,基于体制内的我国海员存在两种外派模式,一、获得外经贸部批准的具有对外劳务 合作经营权的企业将自有的海员派出;二、没有对外劳务合作经营权的企业委托具有对外劳务合作经营 权的企业代理外派。

两种方式下,相同的要求是,必须由具有对外劳务合作经营权的企业与国外雇主签 订合同。

然后,合作经营企业持该合同和经营权资格证办理海员出国手续。

因而衍生出不同的法律关系 即如果对外劳务合作经营权的企业是将自有的海员派出,那么,企业和海员本身具有劳动法项下的劳动 关系,对外合作企业与境外船东则为民事合同关系。

如果对外劳务合作经营权的企业是代理其他企业派 出海员,则,只有具有对外劳务合作经营权的企业才能对外与船东签订服务协议,因此,对外合作企业 与境外船东构成民事合同关系;对外合作企业与境内实际派出企业是代理服务关系;对外合作企业与外 派海员之间却不成立直接的雇佣用工关系。

但随着改革开放,允许职工自谋职业的形态出现,现实中,社会海员开始出现,那么,对于这些海 员与境内企业、对外合作企业之间的关系,以及境内企业、对外合作企业对此类海员承担何种责任和义 务,在法律层面与政策层面,缺乏相应的明确规定,一定程度上造成对外派海员权益保护的制度缺失。

于司法实践中产生对相同外派海员争议无可遵从,定论各异的现象,极不利于海员利益的维护。

嗣后,虽然 2005 年 11 月商务部制定《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》,旨在加强外 派海员管理,规范外派海员市场经营秩序,保护外派海员的合法权益。

但是,该规定仅只对申请外派海 员类对外劳务合作机构的申请资质进行了规定,并未对外派海员类对外劳务合作机构的责任和义务做出 具体规定。

因而,对于彼时混乱的海员境外就业市场,对境外就业海员的权益保护,起不到应有效果。

2006 年国际海事劳工公约的制定,促使国务院制订的《船员条例》于 2007 年出台。

该条例第 44 条 规定:船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务,应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合 同。

船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的, 船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。

该条例对海员权益的保护起到了一定促进作用。

相形之下,如果将船员条例中有关船员服务机构申请条 件与 2005 年的《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》的关于申请外派海员服务经营资格的条件 逐一对比,笔者理解,船员条例中的船员服务机构应是是针对国内船舶提供船舶配员服务。

该规定是否 约束船员服务机构对外提供配员服务的行为?从内容上,是没有规定的。

随着 2008 年《劳动合同法》的颁行,劳务派遣制度的建立,外派海员类对外劳务合作机构在外派海 员业务中的责任和义务,在没有特别法明确规范情况下,也受《劳动合同法》劳务派遣制度的规制。

可 是,鉴于海员外派的特殊性,特别是实际用工主体是境外船东的情况下,劳务派遣制度中的规定对于外 派海员的情况并不完全适用。

因为仅从国内劳动法赔偿标准而言,多数情况下,低于国际劳务市场通常 标准。

这显然不利于激励外派海员的积极性和外派海员利益的维护。

2010 年商务部、 交通运输部联合下达了 《关于加强外派海员类对外劳务合作管理有关事宜的通知》 。

据通知,外派海员服务机构资质、证书等与海员外派相关的管理、批准由商务部改为交通部,于某种程 度上结束了政出多门外行规范内行的状况。

2011 年 7 月为了配合 2006 年 MLC 公约,以及补充完善《船员条例》,交通部颁布了《海员外派管 理规定》。

该规定对外派服务机构的设立、责任、义务,重新作了规定,提升了外派服务机构应承担的 责任、义务: 首先,该规定明确,海员外派遵守“谁派出、谁负责”的原则。

这虽不是一个法律概念,据此推测, 外派服务机构应当对经其派出的海员负责,只不过所负责任如何,需根据具体实际情况,依法判断。

其次,该规定于第三章中规定了外派机构的责任与义务。

据此,可概括归纳为:外派机构应当保证44

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